Focus sulla sentenza 1005 del Consiglio di Stato, che fa emergere la scarsa linearità del procedimento della prelazione del promotore come definito dall'articolo 183 del codice Nella procedura di project financing il diritto di prelazione spettante al promotore non opera se nella relativa procedura di gara la sua offerta non ha superato la c.d. soglia di sbarramento relativa agli elementi qualitativi della stessa. Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato (Sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005) con una pronuncia che nel fornire un inquadramento generale della procedura di project financing contiene anche altre rilevanti affermazioni sulle modalità che ne caratterizzano l'operatività.

(Edilizia e Territorio – Il Sole 24 Ore)

Il fatto


Un Comune, dopo aver dichiarato di pubblico interesse una proposta presentata ai sensi dell'articolo 183, comma 15, D.lgs. 50/2016, bandiva una procedura aperta per l'affidamento della concessione di servizi relativi alla gestione della piscina comunale, ponendo a base di gara la proposta del promotore. La procedura prevedeva il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e, nell'ambito di tale criterio, la c.d. soglia di sbarramento, in base alla quale le offerte che sotto il profilo tecnico-qualitativo non avessero ottenuto un punteggio minimo non erano ammesse alla successiva fase di valutazione della parte economica. Inoltre, la procedura di gara prevedeva - coerentemente al dato normativo - che al promotore fosse riconosciuto il diritto di prelazione. A seguito della valutazione delle offerte quella del promotore non superava la soglia di sbarramento e veniva quindi esclusa.  L'ente  concedente  procedeva  quindi  all'aggiudicazione  a  favore  di  altro  concorrente. Tuttavia, nonostante l'offerta del promotore fosse stata esclusa, lo stesso ente concedente riconosceva a quest'ultimo il diritto di prelazione e, a fronte del positivo esercizio dello stesso, dichiarava inefficace l'originaria aggiudicazione e aggiudicava la gara al promotore. Questa decisione del Comune veniva contestata davanti al giudice amministrativo dall'originario aggiudicatario, sulla base dell'assunto secondo cui essendo stata l'offerta del promotore esclusa dalla gara quest'ultimo non doveva essere ammesso all'esercizio del diritto di prelazione. Il ricorso veniva accolto dal Tar, ma contro la decisione di primo grado il promotore proponeva appello davanti al Consiglio di Stato.

Il diritto di prelazione del promotore

La questione centrale si incentra dunque nello stabilire se il diritto di prelazione che nell'ambito di una procedura di project financing la norma ordinariamente riconosce a favore del promotore persista anche in una fattispecie peculiare, in cui l'offerta formulata da quest'ultimo in sede di gara sia risultata qualitativamente inadeguata. Ai fini di inquadrare correttamente il tema il Consiglio di Stato ricorda innanzi tutto il contenuto del comma 15 dell'articolo 183 del D.lgs. 50/2016. In sintesi la norma prevede che a fronte della presentazione di una proposta da parte di operatori privati per la realizzazione in concessione di opere pubbliche o di pubblica utilità l'amministrazione la valuti ai fini dell'eventuale riconoscimento del pubblico interesse della proposta medesima. Qualora sia ritenuta di pubblico interesse, la proposta - con il corredo documentativo indicato dalla norma - è posta a base della procedura di gara indetta per sollecitare offerte concorrenti. Nell'ambito di tale procedura al promotore è riconosciuto il diritto di prelazione, che gli consente di divenire aggiudicatario. Il procedimento delineato si compone di due fasi autonome ma interdipendenti. La prima fase è volta all'individuazione della proposta di pubblico interesse, mentre la seconda si sostanzia nello svolgimento di una gara ad evidenza pubblica che tuttavia ha al suo interno una connotazione peculiare, rappresentata dal riconoscimento in capo al promotore del diritto di prelazione, il cui eventuale esercizio è destinato a condizionare gli esiti della gara stessa. Per giurisprudenza consolidata la prima fase di individuazione della proposta di pubblico interesse è connotata da una discrezionalità molto ampia, il cui esercizio è sindacabile davanti al giudice amministrativo entro limiti ristrettissimi. Ciò in quanto la scelta effettuata dall'amministrazione non è indirizzata a selezionare la migliore offerta sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, bensì alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi l'accoglimento della proposta formulata dal promotore. Nella seconda fase di svolgimento della gara ad evidenza pubblica si colloca la posizione peculiare del promotore che, pur partecipando alla gara al pari degli altri concorrenti, gode di una situazione di privilegio, in quanto attraverso l'esercizio del diritto di prelazione può divenire aggiudicatario pur non essendo stato selezionato come miglior offerente nell'ambito dell'ordinario svolgimento della procedura. In sostanza il riconoscimento del diritto di prelazione fa assumere alla posizione del promotore una maggiore consistenza giuridica, che la differenzia in maniera sostanziale da quella degli altri partecipanti alla gara. Tuttavia, pur con questa peculiarità rappresentata dalla posizione "rinforzata" del promotore, la gara che si svolge nell'ambito della procedura di project financing è pur sempre assoggettata ai principi generali dell'evidenza pubblica e in particolare alle regole che connotano le gare in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. È in questo contesto che si pone la specifica questione presa in esame dalla decisione del Consiglio di Stato, che nasce dalla previsione nella procedura di gara della c.d. soglia di sbarramento. Si tratta di quella clausola che prevede il raggiungimento da parte delle offerte di un punteggio tecnico minimo necessario per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche. La clausola è finalizzata a garantire un'elevata qualità delle offerte presentate ed ha l'effetto di far considerare qualitativamente inadeguata l'offerta che non supera la soglia minima indicata. Secondo la giurisprudenza consolidata il fine ultimo della soglia di sbarramento è quello di garantire che la gara si svolga tra offerte aventi tutte un elevato livello qualitativo, escludendo che l'aggiudicazione possa avvenire a favore di un'offerta che non offre tali garanzie qualitative, ancorché sia economicamente conveniente.La questione che si è posta è dunque se, nel caso in cui l'offerta del promotore non abbia superato la soglia di sbarramento, al promotore medesimo vada comunque riconosciuto il diritto di prelazione; ovvero se tale riconoscimento debba ritenersi precluso, con la conseguenza di consolidare  l'aggiudicazione  in  capo  al  vincitore  della  procedura  di  gara.

Le motivazioni del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha ritenuto di aderire alla seconda tesi. Alla base di questa decisione il giudice amministrativo ha elencato una serie di elementi. In primo luogo il fatto che la procedura di gara prevista nell'ambito del project financing contempli il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che tende a privilegiare gli elementi qualitativi delle offerte. In secondo luogo il fatto che la specifica procedura di gara abbia ulteriormente valorizzato tali elementi qualitativi, introducendo la soglia di sbarramento. In terzo luogo la considerazione secondo cui il mancato raggiungimento della soglia di sbarramento rende l'offerta del promotore di per sè inidonea ad essere valutata nel suo complesso. Infine la necessità di preservare l'effettiva concorrenzialità della gara, che sarebbe pregiudicata dal riconoscimento del diritto di prelazione al promotore anche nell'ipotesi in cui la sua offerta risulti palesemente inadeguata. La conclusione è che se l'offerta del promotore non supera la soglia di sbarramento il diritto di prelazione non si radica in capo allo stesso, poiché la sua offerta è come se non esistesse nell'ambito della gara, mentre il riconoscimento del diritto di prelazione implica un'offerta del promotore comparabile con quelle presentate dagli altri concorrenti. Il ragionamento del Consiglio di Stato si fonda su elementi formali che hanno un loro fondamento. Tuttavia il caso esaminato e le conclusioni cui giunge il giudice amministrativo suscitano una riflessione più generale sulle modalità in cui il diritto di prelazione trova spazio nella procedura di project financing. Si tratta di modalità per alcuni aspetti anomale rispetto al meccanismo tipico del diritto di prelazione, che presuppone che a un soggetto che è rimasto estraneo a una procedura competitiva sia riconosciuto il diritto di rendersi comunque affidatario di un contratto "eguagliando" l'offerta che nell'ambito della procedura è risultata la più conveniente. Nel procedimento delineato dal comma 15 dell'articolo 183, invece, il promotore è tenuto a partecipare alla gara e nell'ambito di tale partecipazione gli è attribuito il diritto di prelazione. Ma la veste di promotore che sia contemporaneamente concorrente alla gara finisce per far perdere linearità al meccanismo di funzionamento del diritto di prelazione, con conseguenti difficoltà applicative come quelle emerse nel caso in esame.

La contestazione della procedura di project financing

Di rilievo anche il principio ribadito dal Consiglio di Stato secondo cui la scelta del promotore può essere contestata anche dai concorrenti che partecipano alla successiva gara. Ciò significa che sotto il profilo della possibile impugnazione non vi è una cesura netta tra le due fasi della procedura di project financing, nel senso che l'esaurimento della prima fase con la dichiarazione di pubblico interesse della proposta e la conseguente scelta del promotore non preclude che l'attività valutativa posta in essere dall'ente concedente in questa fase sia oggetto di contestazione davanti al giudice amministrativo da parte dei concorrenti alla gara di seconda fase.

 

La verifica di anomalia dell'offerta nella procedura di project financing

Secondo il Consiglio di Stato il procedimento di verifica di anomalia non si applica alle offerte presentate nell'ambito della procedura di project financing. Ciò in quanto da un lato la norma specifica che disciplina la verifica di anomalia nella gare di appalto non è applicabile all'affidamento delle concessioni. Dall'altro - e sopra tutto - perché nelle concessioni e nelle relative procedure di affidamento la coerenza e la sostenibilità economica dell'offerta viene accertata attraverso la verifica della congruità del piano economico finanziario

(Edilizia e Territorio – Il Sole 24 Ore)